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Flávio Dias de Abreu Filho*
É inegável que a Lei 14.133/2021 era necessária para promover uma atualização significativa da burocracia em processos de contratação. É indiscutível, também, que diversos pontos da nova licitação trouxeram significativos avanços pelo gestor público na forma de contratar. Mas, em questão de obras e serviços de engenharia, na experiência prática nesses pouco mais de três anos de aplicação definitiva da alteração legislativa, temos encontrado alguns percalços e, principalmente, algumas resistências por parte dos municípios ao cumprir o que está previsto em lei.
A possibilidade de realização de diligências por parte da administração, nos termos do § 2°, do artigo 59, da Lei 14.133/21, tem se mostrado uma “pedra no sapato” das empresas sérias, não porque se deseja a interferência privada na discricionariedade administrativa, mas porque favorece, em pregão ou mesmo em concorrência sem inversão de fase (maioria dos procedimentos licitatórios), os famosos “aventureiros” e “estelionatários de licitação”, que entram em processos licitatórios para “derreter” o preço orçado pelo poder público, ofertando descontos estratosféricos e inviáveis de serem executados na forma e modalidade determinado pela administração.
O resultado é, portanto, previsível: o aventureiro “deixa” de apresentar documentos necessários para fins de habilitação, mas consegue o que queria: puxar o preço ofertado para baixo, trazendo consigo outros aventureiros que eventualmente possuem documentos de habilitação e executarão as obras e serviços de forma parcial, bem a abaixo do que prevê o contrato.
A realização de diligências pela administração para fins de comprovação de que descontos superiores a 25% seriam exequíveis é uma sina perpetuada pela jurisprudência desde a vigência da falecida Lei nº 8.666/1993, reproduzida, com variações, também sob o regime da legislação que a sucedeu.
A experiência prática tem demonstrado que os municípios, de modo literal, automático e absolutamente equivocado, desconsideram totalmente a previsão expressa do § 4°, do artigo 59, da Lei 14.133/21 e tomam para si o que eles entendem como sendo “exequível”, chegando a permitir descontos de até 49,99% do valor estimado pela própria administração. E, em planilhas de engenharia, vale lembrar: cada casa decimal importa.
Desconto absurdo tende a se transformar em passivo para o Estado
Mas me permita um pensamento crítico: se há margem para desconto de até 50% do valor orçado, para se adequar à lei, não caberia à administração publicizar o processo com valor abaixo do que ela está orçando, para fins de que o desconto não passe do limite estabelecido por ela? Afinal, se o orçamento estimado é, por exemplo, de R$ 10 milhões, e a administração admite como “exequível” um desconto de 50%, isso significa que ela considera possível executar o objeto por R$ 5 milhões. Nesse cenário, para que o desconto não ultrapasse o limite máximo por ela própria tolerado, o correto seria ajustar o orçamento-base para R$ 6.666.666,67. Mas não é o que ocorre. E por qual motivo?
A resposta, aparentemente, tem relação com a própria inexequibilidade da proposta. Veja, se a licitação tiver sido conduzida corretamente, o valor orçado de R$ 10 milhões, como no nosso exemplo, apresentaria planilhas complexas e detalhadas de custos específicos para fins de execução da obra ou do serviço, de forma que a sua redução seria, matematicamente, impossível em sede de preço base, considerando todas as variáveis e obrigações da eventual contratada.
Qualquer pessoa minimamente familiarizada com a execução de obras ou com a prestação continuada de serviços de engenharia sabe que, quando há erro na previsão orçamentária, ele normalmente se dá “para cima”. Ou seja, obras e serviços de engenharia, quando erram, erram para mais caro.
Isso não é uma, necessariamente, irresponsabilidade da empresa ou mesmo da gestão, é uma verdade descartada, inclusive, pelos órgãos de fiscalização, que deixam de compreender a volatilidade de mercado incidente sobre obras de longa duração e serviços de engenharia continuada. Basta observar que o preço do diesel não permanece constante ao longo de 12 meses; o custo do aço oscila durante a execução; o valor do concreto não é estático; o preço da brita varia conforme distância, logística e perdas no transporte entre o ponto “a” e o ponto “b”; e o mesmo ocorre com a areia, cuja cadeia de fornecimento também é sujeita a variações relevantes.
Em suma, o preço apresentado em planilhas orçamentárias da administração, mesmo que dentro de todo um alto padrão de qualidade, em projeto básico tecnicamente irretocável, com levantamentos minuciosos, não possui um poder de futurologia de forma a exigir que excedentes sejam previstos com precisão absoluta ou o que, quando e em que intensidade insumos sofrerão alterações. Mas o que efetivamente se pode prever, com alto grau de segurança técnica, é: se esse valor orçado pela administração não pode ser reduzido para se enquadrar na proporção de desconto autorizado pela lei, de forma alguma podemos aceitar que os descontos cheguem a 50% do total orçado.
Propostas apresentadas com descontos absurdos e artificialmente agressivos não serão executadas de forma correta, adequada e sustentável. A consequência prática é conhecida e amplamente visualizada: a contratação acaba se convertendo em passivo para o poder público.
Assim, de uma forma ou de outra, ao final, a administração se vê compelida a recontratar serviços para refazer aquilo que já foi formalmente executado e pago, seja por inexecução, seja por execução deficiente, seja por redução indevida de quantitativos, materiais ou mesmo de padrões mínimos. E, ainda, para piorar, não vê evolução significativa no desenvolvimento social que essas obras e serviços deveriam trazer, de forma a tornar leis sociais importantes em letra morta (como Marco Legal do Saneamento Básico). O que se verifica, portanto, é um ciclo vicioso que aqueles que atuam na área veem com frequência em processos de improbidade administrativa, ações civis públicas e ações penais, quase sempre fundadas em má gestão da coisa pública, dano ao erário e, em geral, irresponsabilidade gerencial.
As justificativas para tais ações sempre se respaldam na “melhor proposta para a administração”, que, comumente, se traduz no menor preço, e como argumento central para sua manutenção nos processos licitatórios, repousam no velho conhecido “formalismo moderado”.
Não se opõe às previsões do formalismo moderado, afinal, se defendemos a desburocratização, não faria sentido questionar mecanismos legítimos voltados a esse fim. O que se mostra questionável, contudo, é quando tais mecanismos, que deveriam incidir sobre aspectos predominantemente subjetivos, como a análise de documentação e a superação de falhas formais, passam a ser utilizados para relativizar matéria essencialmente técnica, como a formação de preço e a aferição objetiva da exequibilidade de propostas em obras e serviços de engenharia.
Licitação não pode se transformar em corrida predatória
A aplicação do formalismo moderado, então, não representa violação à isonomia ou à vinculação ao instrumento convocatório. Pelo contrário, significa dar efetividade à própria previsão editalícia que determina a possibilidade de saneamento de vícios formais, bem como aos princípios fundamentais que regem a licitação, notadamente a competitividade e a seleção da proposta mais vantajosa.
Mas, volto a dizer, essa brecha ao formalismo não pode ser aplicada quando se está diante de projetos técnicos de elevado nível de engenharia ou de complexos emaranhados de planilhas de composição de custos inseridos no processo licitatório.
Veja, sendo este autor apenas um causídico, sem formação técnica na área da engenharia, mas com atuação reiterada perante Tribunais de Justiça e Tribunais de Contas de todo o país, posso afirmar, com segurança, que são poucos os juristas decisores capazes de compreender, em profundidade, a complexidade de uma planilha de composição de custos, ainda que se dediquem por horas, quando não por dias, à análise.
Para reforçar o argumento, em todas as denúncias, representações, pedidos de análise de edital protocoladas em Tribunais de Contas por todo o Brasil, quase que automaticamente, são encaminhadas para um departamento técnico de engenharia do próprio tribunal, antes de retornar ao Conselheiro, em relatório detalhado e explicativo, basicamente “traduzindo” os apontamentos da peça inaugural e planilhas de composição.
Assim, a moderação da formalidade em processo licitatório não é questionável, mas é impossível ser considerada em questões de extrema complexidade e em composições de preço e custo. Da mesma forma, a permissibilidade de a administração realizar diligência, previsto no mesmo artigo 59 da Lei 14.133/21, em seu § 2° deve ser vista como limitada a questões formais e não matemáticas.
Me permita uma provocação. Olhando por uma razão lógico-narrativa de estruturação do artigo 59 da Lei 14.133/21, de fato o § 2º prevê a possibilidade de realização de diligências e, somente em seu § 4º, estabeleceu regra objetiva de inexequibilidade para descontos superiores a 25% em obras e serviços de engenharia. Dessa forma, dentro de uma interpretação sistemática do dispositivo, conclui-se que tais diligências não se conectam, nem se prestam a relativizar a vedação posterior. Explico.
A própria estrutura cronológica do artigo demonstra uma progressão normativa intencional: no § 1º, menciona-se a diligência em relação à proposta mais bem classificada; no § 2º, essa possibilidade é ampliada para casos em que a proposta requer esclarecimentos ou complementações específicas; em seguida, o legislador aborda, com mais rigor, o regime próprio aplicável às obras e serviços de engenharia, estabelecendo, inclusive, a análise unitária dos preços (§ 3º); para, finalmente, concluir com a regra taxativa do § 4º, que estabelece um parâmetro objetivo de inexequibilidade para descontos superiores a 25% do valor orçado pela administração.
Em outras palavras, a forma como o legislador organizou o dispositivo não me parece neutra. Ela evidencia que as diligências previstas nos parágrafos iniciais operam dentro de um espaço de discricionariedade limitado, voltado à superação de dúvidas pontuais e à verificação de consistência da proposta, mas não à superação de uma hipótese legal objetiva de inexequibilidade. Assim, em obras e serviços de engenharia, a diligência somente pode ser admitida quando o desconto não ultrapassar 25%, pois, superado esse limite, a proposta já se enquadra, por força de lei, como inexequível.
Em suma, é necessário admitir que o artigo 59 da Lei nº 14.133/2021 não foi concebido para permitir a aceitação de descontos excessivos em obras e serviços de engenharia. Pelo contrário, seu propósito é definir um marco objetivo que proteja a exequibilidade, a segurança jurídica do certame e, acima de tudo, o interesse público. A diligência mencionada no § 2º deve ser entendida como um meio de saneamento e esclarecimento, e não como um mecanismo para relativizar um limite legal explícito. Esse limite tem como objetivo evitar que a licitação se transforme em uma simples corrida predatória por preço, desvinculada da capacidade real de execução.
Quando se torna comum o desconto excessivo e se transforma a inexequibilidade em questão opinativa, a legalidade é substituída pela conveniência. Nesse contexto, a licitação perde a função precípua de selecionar a proposta mais vantajosa em sentido amplo e passa a ser um canal para a entrada de “aventureiros”, “contratos fracassados”, “estelionatários de licitação” e para os danos frequentes ao erário. Portanto, em obras e serviços de engenharia, cumprir o § 4º do artigo 59 não é uma escolha interpretativa, mas uma exigência legal, técnica e administrativa básica para quebrar o ciclo vicioso de contratações inviáveis, inexecuções, recontratações e responsabilizações. Esse ciclo, ao final, gera mais custos para o poder público e impede que as políticas públicas cumpram sua função social.
*Flávio Dias de Abreu Filho é graduado em Direito Pelo Centro Universitário de Brasília, mestre em Direito pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa IDP-DF, especialista em Processo Penal pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa pelo IDP-DF, diretor jurídico da Associação de Empresas de Engenharia e Limpeza Urbana do Brasil e advogado sócio do escritório Abreu&Abreu advogados.
